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新闻资讯一、国际信托的立法趋势分析
1.信托分类、信托目的及信托功能
我国《信托法》将信托分为民事信托、营业信托和慈善信托，但根据中国银监会的规章，除法律另有规定外，营业信托的受托人只能是信托公司。实际上证券投资基金和企业年金（明确适用信托法）以及资管新规规范下的银行理财子公司、券商资管公司等，都是按照信托原理展业，信托当事人之间的关系应该都是信托关系。
学术界通常将信托区分为民事信托和商业信托（或商事信托），商业信托以营利为目的，民事信托以实现信托诸多功能为主，不以营利为主要目的。两者可以竞合，在实践中往往结合使用。
主要功能可以分为财富管理、财富传承、家族企业治理工具、风险隔离、税收筹划等。其中财富管理功能主要通过商业信托（营业信托）实现，其余功能主要以民事信托关系体现。
笔者认为：在商业信托（或营业信托）领域，委托人的信托目的主要是财富管理功能，即追求信托财产的保值和增值，因此对受托人的专业能力的要求较高。而在民事信托领域，信托当事人希望达到信托诸多功能的一项或多项，因此对信托架构的有效性和安全性都很看重，此时立法的支持非常重要。各国信托立法的趋势也就此根据信托目的而展开。
2.受托人权利扩大的趋势（谨慎投资人标准）
无论是美国强大的商业信托，还是中国信托公司持有的近20万亿信托资产，都体现着信托的财富管理功能。然而，我们要看到背后的逻辑。那就是从19世纪开始，随着财富管理需求的增大，委托人对受托人的要求也在发生改变，受托人的角色由简单的财产保管人逐渐过渡到专业的财富管理人。英国和美国都经历了从法定投资范围（小心翼翼，不能犯错）到理性人（赋予部分投资权限，prudent person），再到可以采用现代组合投资理论的理性投资人（prudent investor）标准。在《美国第三次信托法重述》中，规定谨慎投资人规则包含注意（care）、技能（skill）和谨慎（caution）。理性投资人标准允许受托人投资时进行合理的冒险，可以从投资计划的整体考虑，可以更自由地进行投资组合和投资决策。在社会高度专业化的今天，这种立法趋势变化符合委托人对于受托人的要求和期待。受托人权利的扩大意味着现代信托从传统保守到开放自由的发展趋势。
3.离岸信托的立法突破（重点介绍委托人留权制度）
在传统的英美司法实践中，委托人不能在信托中保留过多的权利，否则很容易被债权人和其他利益相关人攻击，法官可能会以虚假信托的理由撤销托。
很多离岸地为了将自己打造成离岸金融中心，吸引全球的资金汇聚，在继承传统英美法系信托制度的基础上，进行了大量创新。例如英属维尔京群岛推出了VISTA法案，即《维尔京群岛特别信托法》。该法允许委托人在信托中保留较多的权利。例如为了满足委托人对于家族企业的控制权，或者为了打消人们对于离岸地信托公司作为受托人持有家族股权的担忧，VISTA允许受托人直接持有股权的同时不享有投票权和其他权利，上述权利由公司的原股东和董事行使。该法案既可以使委托人通过信托方式保护其财产，又排除受托人过多干预公司运营。其他离岸地后续也出台了类似的法案。
除委托人留权外，很多离岸信托还允许设置信托保护人、反胁迫条款、避险条款、信托意愿书等信托结构。此外，离岸信托委托人对欺诈转让的规定也有利于委托人。
在离岸地法律政策环境如此友好的背景下，离岸信托近年来发展迅猛，成为国内外富豪家族的优选配置。在美国、香港等地上市的中资背景企业中，其搭建的股权架构通常近似如下：
（1）在英属维尔京群岛设立几个不同目的的信托，例如家族股权控制、家族成员供养、管理层和员工激励、慈善事业等，这些信托分别在英属维尔京群岛设立BVI公司。设立这些信托是考虑到在英属维尔京群岛注册公司便利，对外披露义务少，保密性强、税收优惠等优势。
（2）上述BVI公司在开曼群岛（Cayman）（或百慕大群岛）出资设立一家公司P，作为拟上市公司主体，由于开曼群岛法律制度健全、同时满足信息披露要求，美国或中国香港的证券监管部门认可开曼群岛或百慕大群岛等离岸地注册的公司作为上市主体。
（3）在开曼群岛设立的拟上市公司P作为股东，在香港设立一家控股公司，由这个公司控股国内的实体公司；或者在开曼群岛设立的拟上市公司P直接控股国内的实体公司。在香港设立公司的目的是考虑到香港与大陆之间的税收协定安排，可以享受预提所得税减免政策。
4.离岸信托中委托人留权制度的风险分析
尽管离岸信托有诸多的好处，但也存在着一定的风险。因为一切完美都是平衡基础上的完美。首先委托人希望在信托中保留过多的权利，尽管离岸地法律允许委托人在信托文件中保留诸多的权利，但操作不当很容易被认定为虚假信托，受到债权人或其他利益相关方的攻击。
相对于离岸地法律，英国和美国关于虚假信托的法律相对保守。在美国国内的很多判例中，如果委托人保留过多的权利，例如撤销信托、随意处置信托财产和自由处分信托受益、操纵受托人处理信托事务等，都可能被认定为虚假信托。即使委托人将财产转移到离岸地设立离岸信托，如果在信托文件中或实际操作中能够控制信托财产或者信托利益的分配，美国法院仍可能基于虚假信托来保护债权人的利益。在一些具体案例中，委托人以受托人反胁迫条款为由拒绝获取信托财产的分配，以偿还债权人，被美国法官判藐视法庭罪。
5.美国以特拉华州为代表的的信托立法突破
美国信托立法由联邦立法和州立法组成，特拉华州是美国信托立法的潮流引领者，在美国和国际上都比较知名，引领着美国信托立法向更开放的方向发展。即使相对于离岸信托，特拉华州的财产保护信托立法也有一定的竞争力。
特拉华州的立法突破主要体现在：
（1）允许设立财产保护的自我信托，已经被美国13个州借鉴。日本新信托法也采纳了自我信托。
（2）允许委托人保留以下权利：a.受益权；b.受到一定限制的财产指定权；c.否决受托人对信托财产的分配；d.任命保护人和信托咨询专家；e.撤换、增加新的受托人、保护人和信托咨询专家。
（3）特拉华信托必须具有如下的特殊结构设计要求：a.特拉华信托必须是不可撤销信托；b.信托文件中必须含有挥霍者条款；c.必须选择特拉华州法律为信托法律关系的适用法；d.至少选择一名特拉华州受托人。
6.私人信托公司（PTC）
私人信托公司在美国和离岸信托中比较常见。私人信托公司是由家族组建信托公司并且担任家族信托的受托人。私人信托公司只对家族内部提供服务。不面向公众，受到的监管较少。设立私人信托公司的好处是可以避免将家族的财产委托给陌生的第三方受托机构，由家族成员严格按照信托文件和公司章程管理家族企业。同时可以达到财产隔离的目标。实践中很多富豪阶层在离岸地通过设立私人信托公司的方式管理家族资产。。
7.《关于信托法律适用和承认的海牙公约》介绍
这是第一部关于信托法的国际公约，简称《海牙公约》，海牙公约考虑到大陆法系和英美法系对于所有权的区分，试图向大陆法系国家引入信托的概念，统一了信托冲突法规则。但由于不同法系的认知差异，以及内容不够全面的特点，很多国家对海牙公约持观望态度。目前签署《海牙公约》的国家约为10个，我国香港因为英国的原因延续适用《海牙公约》
二、国际信托发展趋势对我国信托业发展的借鉴意义
1.完善信托立法，出台信托配套措施，争夺家族信托大市场
在未来国际经济竞争激烈的大背景下，世界各国纷纷出台优惠政策吸外来资金，以特拉华州为代表的美国和很多离岸地国家和地区纷纷修改相关信托立法，完善信托配套制度。越来越多的富豪家族将顶层架构放在离岸地。我国应完善信托立法，同时出台相关配套制度，鼓励家族信托落地。建议部分热点地区(例如海南自贸区)可以先行先试，出台有利于家族信托落地的鼓励政策，例如股权信托和房产信托置入和原状分配时的税收减免等措施。通过柔性措施吸引富裕阶层将家族资产留在国内。
2.提高受托人的投资管理能力，坚守信义义务。
在国际信托立法中，商事信托的受托人角色由理性人向理性投资人转变，即注意（care）+技能（skill）+谨慎（caution）。这与我国信托业的发展要求相吻合。我国信托公司主要以对外融资业务为主，未来需要提高自己的专业能力，建立高水平的投资管理团队（资产组合投资）。同时要谨记自己的受托人责任，坚守信义义务。
3.充分利用好信托制度，信托业应回归本源业务
我国信托公司管理的信托资产虽然高达２０万亿，坦率地说：目前大多数信托产品实现的信托功能可能只有一项，即财富管理（理财）。根据中国银监会颁布的《信托公司集合资金信托管理办法》第五条规定：“参与信托计划的委托人为惟一受益人”，即自益信托。这种情况下，业内宣传的信托破产隔离功能是有很大瑕疵的。由于委托人即受益人，如果委托人破产，信托财产早晚会归于破产财产，而且我国《信托法》规定，委托人是唯一受益人的，委托人可以解除信托。当委托人破产清算时，解除合同的权利就转化为使信托财产尽早归为破产财产的义务了。当然，委托人的信托财产是独立于受托人的固有财产以及受托人管理的其他信托财产的。但如果委托人投资的是受托人的资金池产品，就很难与资金池产品的其他受益人区分了，近年来几家民营信托公司资金池产品暴雷，使委托人财产隔离的愿望难以实现。
在当前监管部门要求信托公司压缩传统融资规模、打破刚兑和《资管新规》即将实施的大背景下，建议信托公司尽快经营本源业务。以前是埋头赚钱，现在到了抬头看路的时候。
4.我国信托业需要一场真正的供给侧改革
信托公司如果要回归本源业务，则需要一场真正的供给侧改革。无论是公司内部的组织架构、部门设置，还有人员配备、考核机制等，都要做好相应准备。原来的业务部门以财富管理为主，新的部门要考虑推出可以实现财产隔离、企业治理、财富传承、税务筹划等诸多信托功能的服务型产品，在标准化基础上增加个性化特征。在思想上也要打破自己是金融机构的单一定位，强化自己的受托人角色。笔者相信，只要信托公司设计的服务型产品在合法合规的基础上，满足委托人的各种现实需求，就会有很大的市场空间。
5.家族信托是信托皇冠上的明珠，我国信托业应势在必得
家族信托（Family Trust）是民事信托和商业的集合体，在家族财富传承、破产隔离、家族企业治理、税务筹划、反浪费条款等方面体现了民事信托的精神，在家族资产财富增值的预期方面有商业信托的成分。
随着我国经济的快速发展并成为全球第二大经济体，我国的富裕阶层呈几何级增长。他们有着巨大的家族财富治理和财富传承等诸多需求。很多已经在境外设置了离岸信托的架构。
近年来家族信托业务发展迅猛，银行、券商、保险也在紧盯这项业务，他们有着庞大的客户群体和现实需求。我国信托公司应将开发家族信托业务作为未来业务重点，作为供给侧改革的核心。
6.关注国际信托立法趋势的变化，加强信托基础理论研究
信托是英法法系的产物，背后有很强的法理支持。在移植到大陆法系国家时，更要小心翼翼的对待。例如信托之所以实现对委托人的破产隔离功能，是因为委托人将财产信托后，失去了所有权和控制权，受益权由受益人（委托人可以是受益人，但不能是唯一的受益人）所有。尽管很多离岸地立法已经允许委托人保留一定权利，但不包含撤销信托。另外即使委托人依照离岸地法律允许的保留权利范围进行留权，在美国的司法判例中也有被认定为虚假信托的情形。
每一个信托当事人和信托架构的设计者都应该明白：没有绝对完美的信托，只有相对平衡的权利。信托在保护委托人和受益人的同时，可能会有受伤害的债权人或法定继承人在哭泣。信托架构设计不当，很容易被攻击，结果可能是被撤销或者无效。我们在歌颂信托制度伟大的同时要保持对信托理论的敬畏。举一个例子：有些信托公司以前会做些指定用途资金信托，或者是简单的通道业务，信托公司只是被动的受托人，信托资产的管理仍然由委托人负责，信托公司完全按照委托人指令行事。这种情况下，一旦委托人被外部追债，该部分信托财产是否独立于委托人，是值得商榷的，因为信托财产一直被委托人控制，本来就没有独立于委托人，不能指望其发生问题时就产生独立性了。
7.家族信托的兴起，将带来信托司法案件的井喷，考验司法的智慧
我国信托业回归信托本源，家族信托是最好的载体，也是最大的动力。但我们也应该做好充分的心理准备：以前的信托计划产品只是简单的资管产品，以家族信托为代表的民事信托才真正检验信托主要功能在我国是否有效。他益信托下信托当事人之间的纠纷、委托人与债权人和法定继承人之间的纠纷、受益人与其债权人之间的纠纷，信托的有效性、信托架构的合法性、自然人作为受托人的合法性、法人作为民事信托受托人的性质判定（是否为营业信托）、信托保护人的尝试和角色界定、信托公证和登记的外部对抗性。这些问题的产生可能会带来国内信托司法案件的井喷，也考验着司法的智慧。
“雄关漫道真如铁，而今迈步从头越”，对于我国信托业，一切过往，皆为序章。未来前程似锦，但也荆棘密布。心有猛虎、细嗅蔷薇。在享受信托的美好时，敬畏规则和制度。心中牢记：回归信托本源，没有退路。越过无数山丘，将发现光明之路。
（文：赵志红和复智库 来源：信托百佬汇 微信公众号）
